DECRETO Nº 0243
SANTA FE, 31 de Enero de 2006
VISTO:
El Expediente Nº 00601-0026146-6 y sus
agregados por cuerda floja expedientes: 00101-0150657-4 (con 25 folios) y
00601-0026140-0 (con 7 folios) y Exptes, agregados
por el MOSPV y el EN.RE.S.S.: 00601-0024290-0 (cinco
cuerpos con 1330 folios) y agregados por cuerda floja 16501-0008458-8 (con 36
folios) y 00101-0143264-8 (con 19 folios); 16501-0008733-4 (con 205 folios);
00101-0139447-4 (con 455 folios) y agregado por cuerda floja 00601-0023956-0
(con 7 folios); 00601-0025916-2 (2 cuerpos con 730 folios) y agregado
16501-0009227-7; 00601-0023296-9 (con 161 folios) y agregado en copia
16501-0008123-7; 00601-0026149-9 (con 25 folios) y agregado por cuerda floja
00101-00149296-1 (con 15 folios); 00601-0023984-7 (2 cuerpos con 679 folios) y
agregados por cuerda floja: 00601-0024162-4 (con 79 folios), 00601-0024277-1
(con 288 folios), 00601-0022322-6 (con 13 folios), 00601-0022248-9 (con 27
folios), 00601-0024016-4 (con 10 folios), 00601-0022296-2 (con 47 folios),
01101-003854-1 (con 38 folios) 00601-0024278-2 (con 19 folios), 00601-0024298-8
(con 24 folios), 00601-0024297-7 (con 15 folios), 00601-0024258-6 (con 63
folios), 00601-0024903-9 (con 5 folios), y 01101-0003855-2 (con 32 folios); y
copias de los: 16501-0007578-6 (con 109 folios) y con dos tomos de documentación
relativa a la demanda ante el CIADI de APSF S.A., 16501-0007979-3 (con 205
folios) y agregado por cuerda floja 00901-15751-9 (con 12 folios) del Registro
del Sistema de Información de Expedientes en el cual obran antecedentes
referidos a la rescisión del Contrato de Concesión de Servicios de Agua y
Desagües Cloacales, celebrado con Aguas Provinciales
de Santa Fe S.A. identificado con el Nº 7478 del Registro de Escribanía de
Gobierno y;
CONSIDERANDO:
Que de los antecedentes citados
corresponde resaltar los que se estiman insoslayables considerar para el
ejercicio de la potestad rescisoria por culpa del concesionario;
Que en el primero - Expte.
Nº 00101-0139447-4-, tramitó una presentación de la concesionaria rechazada por
la resolución Nº 155/05 del EN.RE.S.S. (fs. 38/46) dictada en autos 16501-0007979-3, y por la
Autoridad de Aplicación en la Resolución Nº 89/05 (fs.
439/444), debidamente fundadas en sus considerandos y
en los informes a los que remiten. La Empresa intimó en los términos del
numeral 13.4. del contrato rescisión por culpa del
concedente) para que se proceda en 30 días a: (i) restituir el equilibrio
económico financiero de la concesión, (ii) repara los
graves perjuicios causados a la concesionaria y (iii)
asegurar una razonable continuación en la ejecución del contrato. La resolución
se emitió en base a un acto de un órgano especial (Acta Nº 15 -fs. 401/429-) que destacó como no ajustado a principios
básicos de buena fe, y por tanto inadmisible e improcedente, pretender sumir a
la Provincia, tanto en el plano local como internacional, en una tarea de
valorar la razonabilidad de un nuevo modelo de
negocio basado en una supuesta ecuación económica financiera original del
contrato representada por la observancia de la Tasa Interna de Retorno original
del Proyecto, basada en valoraciones técnicas y económicas financieras
efectuadas unilateralmente por ella al momento de ofertar, pero respecto de un
negocio basado en el riesgo empresario, que no admite la compensación de déficits incurridos con motivo de ponderaciones erróneas o
defectuosas al diseñar su proyecto de negocio. Se expidió sobre el modelo de
negocio de la ley 11220, los pliegos y de la voluntad expresa de los inversores
en el proceso que culminó con el decreto de adjudicación 2141/95. Esta Fiscalía
emitió dictamen 578/05 el que sustentó la aludida resolución 89/05;
Que en el segundo - Expte.
Nº 00601-0023984-7- se dictó el decreto 2771/05 (fs.
611/613) que ratificó la resolución de la Autoridad de Aplicación Nº 256/05 (fs. 579/585) que rechazó presentaciones de la concesionaria
tendentes a la recepción de los bienes y el servicio. Consideró que en el
sistema jurídico santafesino y en el contrato de concesión en particular el
concesionario no se encuentra facultado para rescindirlo por medio de una
declaración de voluntad por él formulada tal como surge claramente del numeral
13.4., 13.10.3 y ccss. y sgtes. del contrato y que el Poder
Ejecutivo ya se había expedido sobre tales cuestiones mediante decreto Nº
1024/05; es decir que en el sistema jurídico santafesino el contrato de
concesión se encuentra vigente ya que sólo procede la rescisión del mismo por
declaración de voluntad extintiva producida por la Administración o por el
órgano jurisdiccional con competencia a esos efectos (art.
1º decreto 1024/05). El decreto 1024/05 se sustentó en el dictamen de esta
Fiscalía Nº 688/05;
Que en el tercer trámite - Expte. Nº 00601-0024290-0- se verificaron los
incumplimientos de la concesionaria conducentes a que el Poder Ejecutivo valore
la decisión sobre el eventual ejercicio para recurrir a ese modo anormal de
extinción del contrato. Ello fue en razón de un requerimiento de esta Fiscalía
contenido en el dictamen 688/05. Intervinieron, a esos efectos, distintas
gerencias que produjeron los informes respectivos;
Que del cuarto trámite - Expte. Nº 00601-0025916-2- se infiere la predisposición
favorable de la Provincia de acceder al retiro de la concesión por parte de los
inversores extranjeros por medio de una transferencia del paquete accionario a
inversores locales. La predisposición consta en el dictamen de esta Fiscalía
registrado bajo el Nº 11/06 (fs. 700/714), que
aparece como culminación de toda una actuación de los estamentos de la
Administración, con la colaboración de la empresa compradora, calificable como
actividad frenética en aras de una adecuada composición de los intereses
públicos y privados; al punto que frente a un plazo exiguo proveniente de una
presentación de los inversores extranjeros y locales del mes de diciembre de
2005, se promovió el dictado de una ley sancionada bajo el Nº 12516 y se
aconsejó la modificación subjetiva del contrato por transferencia del paquete
accionado de los inversores extranjeros a un inversor local y devolución de
garantías; transferencia que pudo concretarse aún después de la Asamblea del
13/01/06, si ésa hubiera sido la voluntad de la concesionaria (ver dictamen
aludido, punto 3 párrafo 5to.);
Que el dictamen aludido analizó el
sistema jurídico aplicable y destacó que la Provincia debe ser cuidadosa
respecto del ejercicio de atribuciones propias frente al comportamiento del
inversor extranjero en un negocio cuyas diferencias económicas sustanciales
respecto de supuestos créditos de dichos inversores tramitan en un conflicto
planteado ante el orden internacional (punto 1) y sobre el acto a dictarse que
debía declarar la posición de la Provincia frente a declaraciones de los
inversores extranjeros (punto 3.1.);
Que del trámite principal corresponde
destacar, en sustancia, los siguientes aspectos que considero relevantes: por
un lado, la decisión asamblearia de la concesionaria;
por el otro, la resolución del Ente Regulador registrada bajo el Nº 5/06; y,
por último, el parecer jurídico producido en el ámbito del Ente Regulador;
Que la decisión asamblearia
de la concesionaria (fs. 5/22), en sustancia, decidió
no aumentar ni reconstituir el capital social; la disolución anticipada de la
sociedad conforme a lo dispuesto en el artículo 94 inc.
5 de la ley 19550, y se comunica a la Asamblea que SUEZ resolvió rescindir el
contrato de operación mantenido con la sociedad;
Que los socios mayoritarios, a través
del representante de Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona e Interagua, Dr. Alfredo Vítolo, al
referirse a la situación del capital social manifestaron a aquellos efectos
que: “...la sociedad se encuentra desde hace tiempo en situación de pérdida
total del capital social, con un patrimonio neto negativo que se ha reflejado
tanto en los estados contables de cierre de ejercicio como en los posteriores
correspondientes a períodos trimestrales. Dicha situación ha sido provocada por
la continua negativa del Concedente a restaurar el equilibrio económico y
financiero de la Concesión de acuerdo a lo previsto en el marco regulatorio y el Contrato de Concesión, que no sólo ha
colocado a Aguas Provinciales de Santa Fe en una situación patrimonial
negativa, sino que ha afectado adversamente su capacidad para brindar el
servicio en condiciones adecuadas. Este difícil cuadro de situación se ve
agravado al considerar que la Provincia asimismo se ha negado a cumplir con las
diversas intimaciones que Aguas Provinciales de Santa Fe le ha cursado para
efectuarle la entrega del servicio como consecuencia de la rescisión del
Contrato de Concesión por culpa del concedente declarada por Aguas Provinciales
de Santa Fe S.A. ...”. Dijo también respecto de la transferencia de acciones
que: “...Finalmente, el Concedente ha omitido autorizar la venta de las
acciones de sus mandantes a “Alberdi Aguas S.A., operación que hubiera
permitido a los accionistas salientes evitar el agravamiento de los daños y
perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por la República
Argentina y la Provincia de Santa Fe y al mismo tiempo posibilitar a APSF y a
la Provincia, una oportunidad para preservar la continuidad de la Concesión. La
negativa del Concedente a posibilitar cualquier solución razonable a APSF bajo
los distintos escenarios y alternativas planteadas a lo largo de los últimos
cuatro años, han afianzado la convicción de los accionistas que representa que
no existe una real voluntad del Concedente a posibilitar un restablecimiento de
una perspectiva viable para la empresa. En este sentido, la última propuesta de
renegociación remitida por el Gobierno Provincial el pasado mes de noviembre no
permite recuperar el capital invertido y presuponía la imposibilidad de
recuperar las inversiones futuras requeridas, a la vez que no otorgaba la
suficiente holgura financiera para prestación del servicio en condiciones
razonables. A tales efectos se remite a las evidencias que surgen de las
distintas notas enviadas por APSF al concedente. ...”;
Que los socios minoritarios fracasaron
en una moción de: “...inicio de la acción social contra los accionistas Suez,
Aguas de Barcelona e Interagua por el daño que han
causado a la sociedad al negarse a votar un aumento de capital que se podría
integrar capitalizando créditos, consiguientemente a forzar una disolución
anticipada de la sociedad con la consiguiente alta posibilidad de que la
sociedad termine en quiebra...”;
Que por su parte el representante de
Banco de Galicia y Buenos Aires, manifestó: “...su absoluta disconformidad con
el modo con el que accionista mayoritario ha planteado la problemática que
afecta a esta sociedad. ...Expresa que la diferencia entre el accionista
minoritario y los mayoritarios radica en el poco interés que tienen los
accionistas mayoritarios en que esta empresa siga adelante, porque tienen
expectativas por las acciones iniciadas ante el CIADI y esperan obtener una
recompensa de tipo económico como resultado de esa acción. Por supuesto que los
accionistas tienen todo el derecho del mundo para iniciar las acciones que
estimen les conviene, pero a lo que no tienen derecho es a sacrificar el
interés social en aras del interés individual que es el de su expectativa en
ese ámbito... la propuesta que se acaba de escuchar es una parte de una acción
que, jurídicamente, no puede calificar de otro modo que de dolosa para destruir
a esta sociedad. ...”;
Que asimismo, otro representante
consideró: “...que como consecuencia de la crisis que vivió la Argentina a
fines de 2001 y todo el 2002, no es esta empresa la única que está pasando por
este momento, y se animaría a decir que por encima del 90% de las empresas que
han tenido pasivos como consecuencia de sus endeudamientos con créditos del
exterior, sobre todo con compañías multilaterales de créditos la Corporación
Financiera, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, los
accionistas han capitalizado, que no conoce ninguna empresa en la República
Argentina que haya ido a la disolución, que haya ido a la quiebra por la
negativa de sus accionistas de capitalizar la empresa porque, ... no requiere
marginalmente ningún costo financiero ni económico. Si vamos a la quiebra, cuál
es el resultado económico. Y si capitalizamos, ¿cuál es el resultado económico?
Entonces cuál es el beneficio de mandar esta compañía a la quiebra y de pedir
su disolución. La verdad que esta Compañía hoy tiene ese patrimonio neto
negativo, pero también es cierto que los acreedores que son los mismos
accionistas podrían capitalizar y normalizarla. ... Las empresas argentinas,
los accionistas han capitalizado. Los organismos multilaterales de crédito han
aceptado quitas y han aceptado plazo de reestructuración y refinanciación...”;
Que por último, también en esta
Asamblea se informó cuál es la situación del contrato de operación que vincula
a APSF S.A. con Suez, en tal sentido el representante de Suez informó: “que su
mandante Suez ha resuelto rescindir el contrato de operación mantenido con la
sociedad, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la nota fechada en el día
de ayer y enviada al Presidente de la Asamblea... la que dice: París, 12 de
enero de 2006. ... Reiterando en todos sus términos nuestra nota de fecha 14 de
noviembre de 2005 y en atención a vuestra respuesta de fecha 28 de noviembre,
en la que se anuncia claramente que la deuda reclamada no será pagada, no nos
queda otra alternativa que declarar resuelto el Contrato con efecto inmediato,
en virtud de la causal por la cual esa compañía fuera debidamente intimada. A
esta resolución se ha llegado además, considerando que como resulta de vuestra
propia respuesta la situación en que se encuentra hoy la compañía la pone en
imposibilidad de poner en práctica cualquier recomendación o consejo técnico
brindado por Suez viéndose así comprometida su reputación como operador
internacional. ...”;
Que el EN.RE.S.S.
dictó el 18/01/05 la Resolución Nº 005/06 (fs. 88/93) que dispone: declarar que APSF S.A. ha
incumplido con lo ordenado en el art. 1º de la Res. Nro. 763/05 (intimación a la concesionaria para que en la
Asamblea respectiva adopte los recaudos necesarios para revertir su situación
patrimonial bajo apercibimiento de promoverse el procedimiento de rescisión por
culpa previsto en el numeral 13.3. -rescisión por culpa del concesionario- fs. 66/75) el cual se califica con carácter de grave a
tenor del numeral 12.2.3. del contrato de concesión;
hacer saber al Poder Ejecutivo y al MOPSV que la Asamblea de Accionistas celebrada
el 13/01/06 ha resuelto declarar que la Sociedad se encuentra disuelta y que
por tanto está incursa en la causal de rescisión por culpa del concesionario
contemplada en los numerales 13.3.13 y 13.6. del contrato de concesión;
rechazar los términos de la Nota Nº 2893 GAL de APSF en cuanto declina toda
responsabilidad sobre la prestación del servicio y los bienes a él afectado, y
pretende que el Estado Provincial recepcione en forma
inmediata los bienes y el servicio; intimar a APSF S.A. a que cumpla con las
obligaciones inherentes a la Administración de los bienes y del servicio y de
su prestación, bajo apercibimiento de considerar cualquier omisión como
abandono del servicio con sus consecuencias administrativas, civiles y penales
hacia la sociedad concesionaria, sus socios y las personas físicas
responsables; elevar las actuaciones al MOSPV en su calidad de autoridad de
aplicación a los fines correspondientes;
Que el dictamen jurídico producido en
el ámbito del EN.RE.S.S. (fs.
535/538) reconstruyó, de modo acertado, los aspectos centrales de: el modelo de
contrato surgido marco regulatorio y de la voluntad
de las partes del procedimiento de selección; el comportamiento de la
concesionaria durante la faz de ejecución; los procesos de renegociación contractual
y dentro de ellos los acuerdos provisorios arribados en donde se suspendieron
metas y objetivos contractuales; los perfiles de la falta de acuerdo en lograr
una salida ordenada del contrato; la conducta de las partes y los
incumplimientos de la concesionaria durante la ejecución del contrato. Aconsejó
la rescisión del contrato de concesión por culpa de la concesionaria invocando
las siguientes causales: incumplimiento grave de las disposiciones legales,
contractuales o reglamentarias aplicables al servicio (numeral 13.3.1),
fundándolo en un informe de la Gerencia de Atención al Usuario (f. 528);
atrasos reiterados e injustificados en el cumplimiento de las inversiones
anuales o las metas convenidas en el PGMDS (numeral 13.3.2), ya que la conducta
del concesionario de retirarse del contrato que se encuentra subsistente,
implica incumplir con el PGMDS que resta ejecutar hasta el fenecimiento de la
concesión por vencimiento del plazo, cita informe de la Gerencia de Control de
Calidad (fs. 254/288), y que también el Concesionario
ha incumplido el PGMDS establecido en la Resolución Nº 50/05 ENRESS, conforme
consta en las resoluciones ENRESS Nros. 361/05 y
781/05; renuncia o abandono del servicio imputable al concesionario (numeral
13.3.3.) lo que funda en el incumplimiento sistemático de los actos
administrativos y las órdenes impartidas por la Administración, el deterioro
que el servicio ha sufrido por su única y exclusiva responsabilidad, y en la
decisión de disolver la sociedad en la Asamblea celebrada el 13/01/06;
reiterada violación al reglamento del usuario (numeral 13.3.8.), lo que funda
en los informes y listados de incumplimientos, multas aplicadas y normas
violados obrantes a fs. 387 y s.s. y 1289/1301 del
expediente 00601-0024290-0; reticencia u ocultamiento reiterado de información
al Ente Regulador (numeral 13.3.9), lo que también funda en los informes y
listados de incumplimientos, multas aplicadas y normas violados obrantes a fs. 387 y s.s. y 1289/1301 del expediente 00601-0024290-0.
Y cita diversas resoluciones del ENRESS incumplidas por APSF S.A.; la falta de
constitución, renovación o reconstitución de la garantía de cumplimiento de
contrato y de la garantía de cumplimiento de las obligaciones del Operador
(numeral 13.3.11), lo que funda en que al día de la fecha el incumplimiento de
la constitución de las garantías previstas contractualmente no ha sido
subsanado; disolución y liquidación del concesionario (numeral 13.3.13 y 13.6),
respecto de esta causal remite a lo dicho en virtud del dictado de la
Resolución Nº 05/06 EN.RE.S.S y, por último, enumera
otros incumplimientos que si bien no están tipificados como causales de
rescisión, suponen conductas que se configuran como graves incumplimientos de
las obligaciones asumidas, ejemplo: los casos mencionados por la Gerencia de
Administración a fs. 521/527, entre los cuales
destacó la falta de pago de tasa retributiva al EN.RE.S.S.
durante el año 2002, el intento por modificar la
estructura del operador y la no cancelación de las cuotas de los préstamos
internacionales transferidos;
Que el Directorio del Ente (f. 560)
hizo suyo el parecer al sostener que los “informes y dictámenes emitidos lucen
razonablemente sustentados los antecedentes y la actividad que en particular ha
desplegado este Organismo, motivo por el cual este Directorio los comparte y
hace suyas las conclusiones obrantes a fs. 558,
quedando demostrados los extremos que ameritan la rescisión del Contrato de
Concesión Nº 7478 por Culpa del Concesionario Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.;
Que considero que la Provincia, de este
modo, se encuentra frente a una situación relacionada a la prestación de un
servicio público esencial, que gestiona el particular Aguas Provinciales de
Santa Fe S.A., cuyo título habilitante está
configurado por un contrato de concesión vigente, arribado en los términos de
la ley 11220 y marco regulatorio, respecto del cual
en su calidad de concedente está habilitada para ejercitar sus potestades
rescisorias, por disolución de la sociedad concesionaria (art.
40 ley 11220, y numerales 13.3.13 y 13.6 del contrato de concesión) resultante
de una clara y contundente voluntad del concesionario y sus inversores
extranjeros de retirarse del contrato (numeral 13.3.) con posturas que no se
ajustan a la realidad negociar y al sistema jurídico aplicable (punto 3.1.
dictamen Fiscalía de Estado Nº 11/06 y actos concordantes respectivos);
Que las otras causales rescisorias que
adecuadamente se exponen en el dictamen jurídico obrante como fs. 535/558 (incumplimiento grave de las disposiciones
legales, contractuales o reglamentadas aplicables al servicio - numeral
13.3.1-; atrasos reiterados e injustificados en el cumplimiento de las
inversiones anuales o las metas convenidas en el PGMDS - numeral 13.3.2-,
reiterada violación al reglamento del usuario -numeral 13.3.8.-; reticencia u
ocultamiento reiterado de información al Ente Regulador -numeral 13.3.9-; la
falta de constitución, renovación o reconstitución de la garantía de
cumplimiento de contrato y de la garantía de cumplimiento de las obligaciones
del Operador -numeral 13.3.11-; e incumplimientos que si bien no están
tipificados como causales de rescisión, suponen conductas que se configuran
como graves incumplimientos de las obligaciones asumidas falta de pago de tasa
retributiva al EN.RE.S.S. durante el año 2002, el
intento por modificar la estructura del operador y la no cancelación de las
cuotas de los préstamos internacionales transferidos, etc.), no deben ser
invocadas como supuestos autónomos con fines rescisorios sino como conexos o
como causas de la situación desencadenante del ejercicio de las potestades
rescisorias indicadas en el considerando precedente;
Que el dictamen jurídico producido a fs. 535/538, al reconstruir de modo acertado los aspectos
centrales del caso, ha sido considerado a los fines de la producción del acto
presente acto, pero ajustado en función de lo expuesto por la Fiscalía de
Estado en su dictamen agregado a fs. 588 y sgtes;
Que en tal sentido resulta oportuno
recordar que el Contrato celebrado con Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.
identificado con el Nº 7478 del registro de Escribanía de Gobierno, se
encuentra regido por el principio de riesgo empresario; y así fue reconocido
por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. al momento de contestar la impugnación
a su oferta manifestando “que los compromisos asumidos son de metas y objetivos
y no de medios”, comprometiéndose a hacerse cargo con sus propios recursos de
cualquier contingencia que afecte las metas y objetivos del pliego (ello según
las constancias obrante en el expediente Nº 16301-0011511-4);
Que a la luz de ese principio, la
empresa se comprometió a alcanzar las metas y obligaciones precisas a cambio de
la tarifa que ella misma había propuesto en su oferta para acceder al negocio,
en un proceso licitatorio en el que no ofrecía el pago de un Canon;
Que la Provincia de Santa Fe ha
mostrado un comportamiento adecuado y coherente desde el mismo momento de la
selección del prestador y su operador, en el respeto de sus derechos procurando
no lesionarlos y aún en instancias extremas;
Que los informes producidos por los
distintos estamentos de la Administración obrantes en la copiosa documental
colectada, que como antecedentes acompañan al expediente mencionados en el
visto, son prueba fehaciente de los esfuerzos concretados por la Provincia en
tal sentido;
Que como concedente, el Poder Ejecutivo
ha desplegado constantemente una actitud de resguardo de los intereses
comprometidos en pos de la continuidad del servicio público, siendo cuidadoso
de evitar que el mismo se viera alterado o abruptamente interrumpido, ajustando
su conducta en circunstancias problemáticas que se han ido presentando y que de
ningún modo bajo las reglas jurídicas imperantes podrían atribuírsele;
Que en razón del fin público
predominante ha atendido con el mismo énfasis la situación de los sectores carenciados, evitando que por falta de recursos económicos
estos se vieran privados de tales vitales servicios, instrumentando y poniendo
en práctica mecanismos de asistencia no contemplados originalmente en el marco regulatorio, tendentes a permitir el acceso a tales
servicios, sin mengua alguna de los derechos del prestador;
Que la Administración en su condición
de contratante ha acudido en ayuda del concesionario, comportándose como lo
manda la regla directriz del art. 1198 del Código
Civil, con un reputado ejercicio de buena fe de sus derechos;
Que ya en el primer proceso de
renegociación (abierto por decreto Nº 726/97) y ante las consecuencias de
eventos que de acuerdo a principios jurídicos consolidados y reglas de la
ciencia de la economía formaban parte del riesgo empresario asumido por el
concesionario (incobrabilidad de cargos y consecuente
caída de la demanda e ingresos), dispuso por conductos solidarios una solución
consensuada con el prestador que a la postre implicó posibilitar el
mantenimiento de la calidad y la expansión de los servicios sin restringir ni
modificar por ello los ingresos y recursos necesarios para el cumplimiento de
los Planes de Mejora y Desarrollo del Servicio, los que fueron readecuados
contemplando los intereses y derechos del concesionario, respetando la ecuación
económica financiera del contrato;
Que frente a similares circunstancias
sociales que repercutían en la percepción de los ingresos del concesionario,
convocó a una segunda renegociación contractual (decreto Nº 1691/00) con el
objetivo de atender a los problemas presentados por usuarios que no estaban en
condiciones de afrontar el pago de la tarifa, pero siempre con una voluntad
claramente manifestada de no afectar los derechos del prestador, al relevarlo
nuevamente y de manera temporaria del cumplimiento de las obligaciones
vinculadas al PGMDS y conceder pautas diferenciales en la prestación del
servicio;
Que por el contrario el concesionario
sin embargo, comenzó a dar muestras de un velado interés por lograr una
readecuación contractual que atendiera a sus pretensiones de que se garantice
una rentabilidad de sus inversiones y que ello quede supeditado el cumplimiento
de las obligaciones contractuales, en contraposición a los pilares sobre los
cuales se había edificado la voluntad común de las partes que permitieron
arribar a la contratación;
Que con motivo de la sanción de la ley
25561 que declara la emergencia y dejó sin efecto la paridad cambiaria
establecida por ley, el concesionario pretendió subsanar los efectos de un
endeudamiento contraído irresponsablemente en el extranjero, mediante el
otorgamiento de un aumento de tarifas, que el plexo normativo visto
razonadamente y de manera sistemática, como lo han hecho los estamentos
técnicos de la Provincia, no contempla y además era improcedente por
encontrarse suspendidas las metas y objetivos que debían ser solventadas con la
tarifa que igualmente el concesionario percibía sin realizadas por estar
relevado temporalmente;.
Que de los elementos documentales que
lucen como antecedentes, en ocasión de estos acontecimientos, el comportamiento
de Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. ante el Concedente, el Ente Regulador de
Servicios Sanitarios y los usuarios comenzaron a convertirse en incumplimientos
a las normas contractuales y por tanto en conductas incompatibles con el
ejercicio de los derechos bajo los postulados establecidos por el art. 1198 del Código Civil, desde el momento en que a
incumplimientos ya verificados con anterioridad, se sumaron temperamentos que
excedían los límites razonables de defensa de los derechos,
Que cabe señalar como doctrina el
criterio del jurista Juan C. Cassagne, quien sostiene
que las empresas deben acreditar que cumplen, no sólo la letra, sino el
espíritu de sus concesiones, agregando, que en el espíritu de toda empresa de
servicio público está la cooperación a la salida de las crisis por las que
pueda pasar la colectividad a la que sirven, concluyendo que el contrato debe
cumplirse en suma por ambas partes, de acuerdo con la buena fe y con su
espíritu (en la obra “Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, págs. 129 y 130, Ed. Lexis Nexis);
Que el proceso renegociador
no pudo progresar, pese a los acuerdos provisorios alcanzados en ese interin, como consecuencia, de la voluntad del
concesionario de obtener una recomposición económica disociada del marco contractual
que se intentaba recomponer;
Que para arribar a tal conclusión, no
debe perderse de vista que en el mes de Agosto del año 2002, el concesionario y
sus inversores iniciaron el proceso previsto en los tratados de protección de
inversiones celebrados por la Nación Argentina con el Reino de España y la
República de Francia, dando noticia de ello al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI) y en el mes de Abril del año
2003 registraron una petición de arbitraje;
Que los incumplimientos se fueron
sucediendo y agravando pese a la demostrada intención de la Provincia que lejos
de haber sido inactiva, implementó los instrumentos necesario para capear la
crisis económica que azota al país desde 2001, abriendo la instancia renegociadora a fin de recomponer la relación contractual
mediante acciones concretas y adecuadas, convocando por decreto Nº 2362/04 a
renegociar bajo los términos de la ley 25561 y sobre la base del cumplimiento
de exigencias mínimas para la atención del servicio;
Que si bien ellos por su gravedad daban
lugar al ejercicio de la facultad rescisoria, el concedente optó por mantener
el vínculo contractual en búsqueda de la continuación del contrato de
concesión, atento al fin público cuya satisfacción persigue;
Que, como se ha sostenido
doctrinalmente la continuidad en la prestación de los servicios públicos
constituye una regla de carácter general que se funda en la finalidad propia de
los contratos públicos, la satisfacción del interés público; como que además es
una de las notas especificadoras que definen la
prestación en relación al usuario, e indica que el servicio público debe
brindarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, se
debe efectuar oportunamente, y de manera ininterrumpida,
sin paralizaciones ni suspensiones que cercenen los derechos de los usuarios,
más allá de las contingencias y avatares políticos o económicos (“Fracaso de la
renegociación”, capítulo integrante de la obra colectiva “Renegociación de
Contratos Públicos en Emergencia”, dirigida por Roberto Dromi,
pág. 264, Ed. Ciudad
Argentina);
Que debe también resaltarse que los
contratos deben cumplirse de buena fe y el Estado los celebra para que se
ejecuten y no para revocarlos o rescindirlos, es evidente que la rescisión de
ellos por hecho imputable al cocontratante, debe
fundarse en un acto o en una omisión grave que ponga en peligro la satisfacción
de los fines determinantes de su concertación, o que traduzca, por su
reiteración, contumacia o rebeldía, una conducta incompatible con esos fines (Bercaitz, en “Teoría General de los Contratos
Administrativos”, pág. 565, Ed.
Depalma);
Que desde esta perspectiva la rescisión
como sanción, si bien procedente, resultaba inconveniente e inoportuna en orden
a la preservación de los fines públicos, tal como quedó puesto de manifiesto en
todos y cada uno de los actos administrativos celebrados y se ha dado cuenta en
los antecedentes señalados en puntos precedentes, sin que por ello se lo haya
relevado ni excusado con carácter definitivo del cumplimiento de todas las
obligaciones asumidas bajo la ley 11220, el Pliego, el contrato de concesión y
normas reglamentarias dictadas en su consecuencia;
Que empero actualmente la Provincia se
encuentra frente a una actitud renuente por parte del concesionario y sus
inversores extranjeros, que hace lucir como inconveniente el mantenimiento de
todas las dispensas temporales y provisorias y tornan aconsejable la opción de
la rescisión por culpa del concesionario a la luz de todos sus incumplimientos
y de su incumplimiento fundamental en mantener la voluntad de cumplir con el
contrato de concesión y en particular con la ejecución del Plan General de
Mejoras y Desarrollo del Servicio al que se comprometió y por el que los
usuarios han abonado y abonan la tarifa, dado que al exigirse el pago de canon
alguno, en los términos del numeral 1.7 del contrato se ha vulnerado la
condición que justificó el otorgamiento y mantenimiento de la concesión, esto
es, la realización de todas las inversiones necesarias para ejecutar el PGMDS y
asegurar la correcta prestación del servicio;
Que el aserto del retiro de la voluntad
y con ello de la renuncia o abandono en que incurre el concesionario se
encuentra corroborado con la decisión tomada en la asamblea de accionistas
celebrada el día 13 de Enero del año en curso en que se ha resuelto disolver la
sociedad (expediente Nº 00101-0150657-4), con la consecuente frustración de los
derechos del concedente y los daños y perjuicios que ello provoca a la
Provincia y sus habitantes a los cuales representan los gobernantes elegidos
democráticamente;
Que el contrato administrativo se
caracteriza, entre otras cosas, por la potestad de la Administración Pública
para extinguirlo unilateralmente; es una potestad exorbitante del Derecho
Privado, que no sólo responde a las características propias del contrato
administrativo, sino también a su finalidad, que es, como la generalidad de la
actividad administrativa, dar satisfacción al interés común. Se trata, pues, no
ya de un derecho de la Administración, sino de un verdadero poder
administrativo, siempre existente en todo contrato en que aquélla intervenga,
ya sea explícita o implícitamente;
Que por su parte, Bercaitz
(o.p. cit., págs. 564 y siguientes), señala que la rescisión por hecho
imputable al cocontratante, puede ser dispuesta como
sanción por actos u omisiones de aquél, violatorias de las obligaciones a su
cargo;
Que el dolo o el fraude en la ejecución
del convenio constituye sin ninguna duda la causa más
grave de rescisión de los contratos administrativos por hecho imputable al cocontratante. La negligencia en su ejecución, manifestada
en una ejecución reiteradamente morosa o defectuosa, o en su inejecución
parcial o total, es otra causal que íntegra la rescisión por hecho imputable al
cocontratante;
Que ha tenerse en cuenta que la
rescisión no prevista en el contrato, o cuando no existe texto legal que la
regule, sólo procede por causas graves, temperamento que se concilia con el
principio de la conservación de los valores jurídicos. La calificación de tal
gravedad es una cuestión de hecho, que habrá de apreciarse y resolverse en cada
caso que concretamente se plantee;
Que es menester señalar que en
reiteradas ocasiones Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. ha intentado atribuir
al Concedente la responsabilidad de la ruptura de la ecuación económica
financiera del contrato de concesión, particularmente en ocasión de negociar la
transferencia de acciones a -favor de Alberdi Aguas S.A., los inversores
extranjeros han declarado que vendían sus acciones en Aguas Provinciales de
Santa Fe frente a perjuicios derivados de la ley 25561 y a la continua negativa
de la Provincia de restaurar el equilibrio económico financiero de la
concesión, y que lo hacían a fin de mitigar parcialmente daños y perjuicios
sufridos por ellos (Considerandos L, M y N - f. 409
del expediente Nº 00601-0025916-2). El operador, a su turno, también sostenía
que rescindía el contrato de operación a los fines de la venta de acciones
dirigida a intentar mitigar ciertos daños y perjuicios que se alegan por la
negativa de la Provincia (Considerandos D y E del
Acuerdo de Rescisión del Contrato de Operación f. 447). Asimismo formularon
reservas respecto de reclamo instaurado ante el tribunal de arbitraje del CIADI
(fs. 410, 416/417, 449);
Que desde tiempo atrás ha pretendido
endilgar a la conducta de la Provincia la existencia de comportamientos
positivos y omisivos lesivos de sus derechos,
omitiendo a esos efectos la acreditación de la existencia de perjuicios tal
como lo requiere el régimen jurídico de derecho público local al cual se
encuentra sometida la concesión;
Que por el contrario, los antecedentes
documentados, ponen en evidencia que los distintos estamentos de la
Administración, ya fuere del órgano de control, de la autoridad de aplicación o
de la comisión especial creada por decreto Nº 2238/04 han sido contestes en
afirmar que nunca fue demostrada la ruptura de la ecuación económica financiera
del contrato, ni que, si ello se hubiere producido, pudiere ser atribuible al
temperamento adoptado por el Concedente con motivo de la emergencia declarada
por ley nacional, quien frente a ello mantuvo temporalmente suspendidas las
obligaciones de inversión a cargo del concesionario para el cumplimiento del
PGMDS y del contrato sujeto a renegociación, y con la misma tarifa estipulada
legalmente para un supuesto de cumplimiento integral de las obligaciones
inherentes; Que asimismo existen elementos de juicio que permiten sostener que
el equilibrio que es propio de las ecuaciones de los contratos públicos se vio
afectado por conductas negligentes y culposas del concesionario, que se ubican
dentro de la órbita del riesgo empresarial asumido por el cocontratante
y que de ninguna manera pueden ser trasladados ni compartidos por el concendente, los usuarios y la comunidad santafesina;
Que los informes técnicos acreditan que
no existe responsabilidad de la Nación al dictar la ley 25561 y de la Provincia
en los términos en que se la pretendido imputar la empresa concesionaria y sus
accionistas de origen extranjero, respecto de los supuestos perjuicios que
invocan como provocados a partir del año 2002;
Que según el dictamen 11/06 de Fiscalía
de Estado, la Provincia ha mitigado total o parcialmente los perjuicios que a
ella se le imputan manteniendo un proceso de renegociación abierto por actos
sucesivos con suspensión de metas y objetivos, es decir un esfuerzo que
permitió al concesionario, aun antes de la ley 25561, percibir una tarifa sin
realizar las inversiones previstas contractualmente;
Que deben ser rechazadas por tanto,
todas las imputaciones formuladas y declarar que no existe responsabilidad de
la Nación al dictar la ley 25561 y de la Provincia respecto de los supuestos
perjuicios invocados pues ellos provienen, del comportamiento señalado
precedentemente, el cual, sin lugar a dudas es producto y se encuentra dentro
la órbita del riesgo empresarial explícitamente asumido, tal como se sostuviera
en el punto 3.1. del dictamen de la Fiscalía de Estado
aludido en el Considerando precedente;
Que por otra parte, debe tenerse en
cuenta que el numeral 13.8.2 del contrato de concesión determina que en caso de
rescisión por culpa del concesionario, éste perderá automáticamente la garantía
de cumplimiento de contrato, lo cual exige una declaración expresa en tal
sentido por parte del concedente, teniendo en cuenta que por Decreto Nro. 1024/05 los montos obtenidos con motivo de la
ejecución fueron depositados con la finalidad de mantenerlos como garantía de
contrato que el concesionario se negó a constituir;
Que debe declárase
la pérdida por parte de la empresa Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. de la
garantía de cumplimiento de contrato y la garantía de operación, de acuerdo a
lo dispuesto por el contrato de concesión, la cual se encuentra constituida por
los fondos depositados en el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. conforme a lo
dispuesto en el decreto Nº 1024/05, facultándose al Ministerio de Obras
Servicios Públicos y Vivienda a dictar los actos administrativos
complementarios y necesarios a tal fin;
Que la Provincia ha sufrido concretos y
directos perjuicios causados los incumplimientos de la empresa concesionaria y
su operador, resultando en esta instancia de imposible cumplimiento establecer
precisa y fehacientemente el valor económico de dichos daños y perjuicios, por
lo cual debe hacer de modo expreso la reserva pertinente del caso de exigir el
resarcimiento -y demandarlo judicialmente- que resulte de las operaciones y
determinaciones que habrán de llevarse a cabo de conformidad con el
procedimiento previsto en el numeral 13.10.2 del contrato de concesión y de
otras acciones que emprenda la Provincia en resguardo de sus derechos e
intereses tal como se dispone en la parte resolutiva del presente;
Que atento el carácter esencial que
reviste el servicio público de agua, resulta indispensable asegurar la
continuidad de su prestación en orden a asegurar las mejores condiciones de
eficiencia ante la concesión que fenece;
Que la prestación del servicio en las
localidades anteriormente concesionadas a la empresa Aguas Provinciales de
Santa Fe S.A., ha de ser asumido por “Aguas Santafesinas Sociedad Anónima”,
sociedad ésta recientemente constituida por decreto 193/06 y modificatorios;
Que Aguas Santafesinas Sociedad
Anónima, ha de cumplir con todas las normas aplicables, excepción hecha del
PGMDS, el que será reemplazado por la Nota SSP Nº 251 comunicada al
concesionario en fecha 22/11/05, hasta tanto se formalice el contrato de
vinculación con la Provincia de Santa Fe,
POR ELLO:
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA
DECRETA:
ARTICULO 1. - Recházase
todas las imputaciones formuladas por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y sus
inversores extranjeros Suez, Aguas de Barcelona S.A. e Interaguas
Servicios Integrales de Aguas S.A., contra la Provincia de Santa Fe y declarase
que no existe responsabilidad de la Nación al dictar las Ley Nº 25561, ni de la
Provincia respecto de los supuestos perjuicios por ella invocados pues ellos
provienen de una situación anterior puesta de manifiesto en el punto 3.1. del dictamen de Fiscalía de Estado Nº 11/06.
Declárase que las renegociaciones eran el ámbito en el que la
concesionaria debía demostrar sus perjuicios para que la Provincia pueda
reconocer las consecuencias de la ley 25561 en la realidad y en la economía del
contrato, y que en el fracaso de las negociaciones intentadas subyace la
improcedente pretensión de la concesionaria y de los inversores de mudar el
modelo de contrato a pesar de sus propios actos para acceder al mismo (nota del
2 de agosto de 1995) y de corregir decisiones empresariales tomadas a su
riesgo; mientras que la Provincia, por el contrario, ha mitigado total o
parcialmente los perjuicios que a ella se le imputan manteniendo un proceso de
renegociación abierto por actos sucesivos con suspensión de metas y objetivos;
es decir un esfuerzo que permitió al concesionario, aún antes de la ley 25561,
percibir una tarifa sin realizar las inversiones previstas contractualmente.
ARTICULO 2. - Declárase
rescindido el Contrato de Concesión de Servicios de Agua y Desagües Cloacales, celebrado con Aguas Provinciales de Santa Fe
S.A. identificado con el Nro. 7478 del
registro de Escribanía de Gobierno por culpa de la concesionaria derivada de la
disolución de la sociedad (art. 40 ley 11220, y
numerales 13.3.13 y 13.6 del contrato de concesión) resultante de una clara y
contundente voluntad del concesionario y sus inversores extranjeros de
retirarse del contrato (numeral 13.3.) con posturas que no se ajustan a la
realidad negocial y al sistema jurídico aplicable
(punto 3.1. dictamen Fiscalía de Estado Nº 11/06).
Declárase que las otras causales expuestas en el trámite
(incumplimiento grave de las disposiciones legales, contractuales o
reglamentarias aplicables al servicio -numeral 13.3.1-; atrasos reiterados e
injustificados en el cumplimiento de las inversiones anuales o las metas
convenidas en el PGMDS -numeral 13.3.2-; reiterada violación al reglamento del
usuario numeral 13.3.8.-; reticencia u ocultamiento reiterado de información al
Ente Regulador numeral 13.3.9-; la falta de constitución, renovación o
reconstitución de la garantía de cumplimiento de contrato y de la garantía de
cumplimiento de las obligaciones del Operador -numeral 13.3.11-; e
incumplimientos que si bien no están tipificados como causales de rescisión,
suponen conductas que se configuran como graves incumplimientos de las
obligaciones asumidas -falta de pago de tasa retributiva al EN.RE.S.S.
durante el año 2002, el intento por modificar la estructura del operador y la
no cancelación de las cuotas de los préstamos internacionales transferidos,
etc.-), no constituyen supuestos autónomos de la rescisión dispuesta sino
causas conexos o antecedentes de la situación desencadenante del ejercicio de
las potestades rescisorias indicadas en el párrafo precedente.
ARTICULO 3. - Declárase
la pérdida por parte de la empresa Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. de la
garantía de cumplimiento de contrato y la garantía de operación, de acuerdo a
lo dispuesto por el contrato de concesión, la cual se encuentra constituida por
los fondos depositados en el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. conforme a lo
dispuesto en el decreto Nº 1024/05, facultándose al Ministerio de Obras
Servicios Públicos y Vivienda a dictar los actos administrativos
complementarios y necesarios a tal fin.
ARTICULO 4. - Instrúyase al Ente
Regulador al Ente Regulador a desarrollar, en forma coordinada con la Comisión
Especial creada por decreto 2238/04 -que tiene facultades para celebrar
convenios y contratación de expertos, actividad administrativa interna tendente
a determinar los daños y perjuicios causados por los incumplimientos del
concesionario y su operador, a cuyo efecto deberán requerir y evaluar los
criterios y posturas que sustente el órgano competente de la Nación frente al
comportamiento de los inversores extranjeros que han llevado a la jurisdicción
internacional diferencias económicas sustanciales supuestamente provenientes de
esta relación jurídica contractual y, cumplido que sea, someter la cuestión a
la Fiscalía de Estado de la Provincia, para que ella se expida sobre las
acciones legales pertinentes para lograr la reparación de daños y perjuicios
producidos.
ARTICULO 5. - Designase a “Aguas
Santafesinas Sociedad Anónima” constituida en virtud de decreto Nº 193/06 y
modificatorio, para que asuma la prestación del servicio en las localidades
incluidas dentro del ámbito de la concesión especificado en el art. 3º de la Ley Nº 11220.
ARTICULO 6. - Notifícase
a la empresa Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., que en fecha 8 de febrero de
2006 a las 9.00 hs., Aguas Santafesinas Sociedad
Anónima procederá a la recepción del servicio de los bienes afectados al mismo
y del personal necesario para el servicio, en los términos de los numerales
6.8.2, 7.6, 9.2, 13.9 y 13.10 del Contrato de Concesión, para lo cual contará
con la asistencia del Ente Regulador de los Servicios Sanitarios al que se le
encomienda que proponga un acto general cuyo contenido regule la recepción del
personal de modo tal que componga adecuadamente los intereses públicos y
privados comprometidos.
ARTICULO 7. - Establécese
que hasta tanto se formalice el contrato de vinculación entre Aguas
Santafesinas Sociedad Anónima y la Provincia de Santa Fe, regirá para la
prestación del servicio, el marco normativo que regía para la ex concesionaria
Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., excepción hecha del PGMDS, que será
reemplazado por el plan de obras comunicado a la ex concesionaria en fecha
22/11/05 por nota SSP Nro. 251.
ARTICULO 8. - Dése
cuenta a la Honorable Legislatura y a la Procuración del Tesoro de la Nación.
ARTICULO 9. - El presente decreto será
refrendado por el Ministro de Obras, Servicios Públicos y Vivienda.
ARTICULO 10. - Regístrese, comuníquese,
publíquese y archívese.
OBEID
Arq. Alberto Nazareno Hammerly
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